北京法院审判信息网公开小米与何某劳动争议纠纷一案二审判决结果，北京市第一中级人民法院维持一审原判，小米需与何某继续履行劳动合同。从而，“小米辞退不能胜任工作员工终审败诉”案冲上新浪微博的热搜榜，网友对“末位淘汰”“无法胜任工作能不能成开除理由”展开了激烈的讨论。

那么“末位淘汰”制度是否符合劳动法的相关规定？用人单位能否以此作为劳动者“不能胜任”工作岗位的依据？如劳动者确实不能胜任工作，用人单位怎么做才能避免败诉的风险？在此，笔者以“小米辞退不能胜任工作员工终审败诉案”为例，梳理类似司法案例关于“不能胜任工作”的裁判规则，以供参考。

【裁判要旨】

【案情概要】

【法院裁判】

【裁判理由】

一、以不能胜任工作为由解除劳动合同的法定条件

按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同但需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。且根据该规定，以不能胜任工作为由解除劳动合同需要满足三个条件：（1）劳动者被证明不能胜任工作；（2）经过培训或者调整工作岗位；（3）仍然不能胜任工作。这说明，用人单位在依据绩效管理制度辞退员工时，负有三重举证义务。

1. 劳动者是否不能胜任工作，由用人单位承担举证责任。

在芬欧蓝泰标签（中国）有限公司天津分公司与刘某劳动合同纠纷一审民事案【(2017)津0112民初10392 号】中，天津市津南区人民法院认为，原告提交的证据绩效/行为改进计划显示被告在2017年1月3日至2017年3月31日销售业绩未达标、新客户开发不足、较长期回款不良、工作主动性待加强，该表由被告签字确认。同时原告提交的被告工资表显示被告在 2016年8-12月，2017年 2-6 月销售奖金为零。后被告于 2017年5月26日、2017年6月5日-7日参加了原告公司的业务培训。被告 2017年7月、8月工资中销售奖金均为零。原告认为上述证据可以证实被告不胜任工作，经培训后仍无法胜任工作。但原告提交的被告的 2012年1月至2013年12月的工资表亦显示被告在 2012 年的1-3 月，2012年的7-9月及2013年的 1-2月的销售奖金为零，对此原告亦未作出合理的解释。结合原告提交的业绩与奖金明细、考核奖金激励制度和销售奖金制度等均无法证实销售奖金为零即是不胜任工作。故本院认为原告未能够提供充分的证据证实刘某经培训后仍不胜任工作。

2. 用人单位认为劳动者“不能胜任工作”，应当进行调岗或培训，并要求证明存在两次考核均不合格即“仍然不能胜任工作”，而不能直接解除劳动合同。

无锡拍字节科技有限公司与周某劳动合同纠纷二审民事一案【（2021）苏02民终2297号】中，一审法院无锡市新吴区人民法院在（2020）苏0214民初3158号民事判决中认为，关于拍字节公司依据两次考核不合格的考核制度解除劳动合同的有效性，本案中，2019年4月23日召开的会议，与会人员仅为周某、吕某、陶某、胡某、潘某5人、参与范围小，考核标准不清，未形成应由行政人事部保存的考核结果，且从邮件及证人证言内容来看，会议系对周某工作中存在的问题提出建议及预警的内部谈话，非正式绩效考核，也未有不能胜任工作或者考核不合格的结论意见。而2019年年终,周某经考核不合格、不能胜任工作,即便该次考核成立,仍不能满足两次考核均不合格才能解除劳动合同的要求。而且,考核制度涉及劳动者切身利益和重大事项,有制定程序、内容合法等要求,2019年12月底实施的考核办法在效力上亦存有瑕疵。拍字节公司以此为由解除劳动合同,依据不足。另外,我国《劳动合同法》规定的无过失性辞退中,劳动者不能胜任工作,需经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,用人单位才可以提前三十日书面通知的方式解除劳动合同。拍字节公司未按上述程序执行。综上,拍字节公司系违法解除与周某的劳动合同。

江苏省无锡市中级人民法院认为，拍字节公司以周某两次考核不合格、不能胜任工作为由解除劳动合同，依据不足，且未有进行培训或者调整工作岗位的程序，以证明周某仍不能胜任工作，故拍字节公司的解除行为违法。

二、企业制定规章制度和考核标准的注意事项

劳动立法在保护劳动者权益的同时，也赋予了企业用工自主权，企业可以依法制定包括劳动纪律、薪酬福利、考核、晋升等各种管理规章制度，以保证企业的正常运行[1]。企业在制定规章制度时应当与法律规定相结合，通过具体的岗位设置、职业素养、主客观要求等多方面的要素设计，将具体细致的岗位要求和企业劳动人事实际相结合，更好地管理和指导员工从事岗位本职工作。

1. 企业在制定规章制度时应当注意以下要点：

首先，要符合法律规定

规章制度是对法律已规定的、对不具体的事项所作出的详细规定，是对法律法规的延伸、细化。比如严重违反企业规章制度的情形，重大损害的标准，不能胜任工作的标准、录用条件等。规章制度的内容不能违反法律规定，侵害劳动者的合法权益。比如规章制度中规定“高管加班单位无需支付加班费”，因为违反劳动合同法的规定而无效。

其次，要具有公平合理性。

即，在制定规章制度时应当考虑每个岗位的特征、职责、工作内容、员工表现等一系列情况，根据具体情况制定符合常理的制度，以此来约束员工行为。公平合理的规章制度不仅能够使用人单位规范管理员工，而且能够很好的调动员工工作积极性。

最后，要符合法定程序

按照《劳动合同法》第四条第二款的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”即必须经过民主程序。按照第四条第三款的规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”即必须经过公示程序。

可见，直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项必须经民主程序和公示程序，缺少任何一个程序，将不被认可其效力。

2. 企业在制定及执行考核标准过程中应当注意以下要点：

首先，考核标准应根据经营计划、岗位职责和员工能力确定。企业应当制定全面的岗位职责说明，用人单位制定的考核标准应当建立在岗位职责的基础上，结合业绩目标细化对员工各方面的要求。企业可以与劳动者约定业绩考核评估结果不合格为“不能胜任工作”的情形之一，而企业业绩考核评估的过程也就是证明劳动者能否胜任工作的一个过程。

其次，考核标准应当与员工进行充分的沟通，明确的告知劳动者，明确告知员工不符合考核标准的法律后果，并要求员工予以确认。劳动争议纠纷案件中，企业的举证责任较大，所以，企业应当将有关书面文件交由员工签署，确认其知晓。

最后，考核标准应当明确而细致，具有可操作性。企业制定的考核标准应当使员工易于理解，单位易于考核，可列明具体的任务和数量、质量要求。还应当清楚明确，避免模糊歧义，否则在员工考核时很难有效操作。

三、不能胜任工作的认定裁判规则

在司法实践中，对于考核评估的证明要求量化、细化、外化。工作任务完成情况的量化分析较易成为判定是否不能胜任的依据，无法量化的主观评估则难以被司法部门采纳；对具体工作任务是否完成的评估较易得到司法部门的认可，对员工工作情况的笼统评价较难为司法部门接受；客户意见可以作为判定是否不能胜任的依据；而上级对下级的评估则很难为司法部门采纳。

1. 劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

末位淘汰制是企业在实践中经常会采取的一种管理手段，其目的是在于激励和刺激员工尽最大可能地达成相应的特定业绩。企业往往会根据自身的总体规划和各部门的具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的绩效考核体系指标，并以此指标体系为标准，对一段时期内员工的工作绩效进行考核，根据考核结果淘汰落后的员工。末位淘汰制对提高员工工作效率、激发员工工作潜能有着积极的意义，但即便在劳动合同中约定“末位淘汰制”，因其不符合我国劳动合同法的规定[2]，司法实践中将不被认可。如，在中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王某劳动合同纠纷一案【（2011）杭滨民初字第 885 号】中，杭州市滨江区人民法院指出，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯应对被告王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由解除劳动合同承担举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。此外，王某从分销科转岗，在转岗前后均从事销售工作，而且存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形。

2. 因劳动者“不能胜任工作”而进行的调岗应当具有合理性。

单方调岗必须具有合理性，即调整前后的岗位应当具有一定的关联，并与劳动者的劳动能力、专业和技能相适应，否则，用人单位的调岗行为会被认为不具有合理性，从而承担败诉的后果。如果调整前后的岗位级别和薪酬差别较大时，应尽量与员工协商一致，以避免单方调岗无效的法律风险。在北京国际艺苑有限公司与祝某劳动争议一案【(2021)京02民终1910 号】中，艺苑公司认为祝某不承担管理结果、不签署目标管理责任书、不接受考核、不能胜任工作、拒不接受调岗但其提交的会议录音资料等证据可知，祝某不同意签署目标管理责任书，系对目标管理责任书中的内容持有异议。法院认为艺苑公司固然可对祝某安排工作、明确职责，但对双方劳动合同内容的重大变更，且系对祝某的不利变更，应由双方充分协商。祝某提出异议是对自身劳动权利义务的合理关切，在月度工作计划如何制定、如何考核等因素尚未明确，艺苑公司亦未作出充分合理说明的情况下，艺苑公司直接以祝某不服从工作安排、不接受工作职责的履行和承担义务为由，对祝某降职、降薪，显属不当。艺苑公司主张祝某不能胜任工作，证据亦不充分，且降职、降薪幅度较大，调岗行为不具有合理性。

3. “不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

    张某、腾龙芳烃（漳州）有限公司劳动争议再审民事案【(2016)闽民再 335号】中，福建省高级人民法院指出，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务时，用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果用人单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该用人单位的职业能力。原审中腾龙公司用于证明张某调整工作岗位后仍不能胜任事实的证据，仅有严某和高某 2014年3月10日签署的《关于张某物料管理工作考评意见》，称:张某于2013年3月18日从电务课调到物料课从事物料管理工作，因身体健康状况无法胜任7方面物料管理岗位工作，包括：无法正常使用物料收发存 SAP操作系统；没有叉车驾驶证，无法使用叉车对仓库物料进行装卸、搬运工作等。张某认为该证据不实。因高某、严某未出庭作证，腾龙公司无其他证据证明上述内容属实，一、二审均对该证据不予采信是正确的。而且，张某原从事的是电气管理工作，病后调整至物料管理岗位时有可能不适应，腾龙公司应当安排张某进行一定的培训，帮助其适应新岗位的工作。原审中，腾龙公司未提供其安排张某进行相关物料管理岗前培训之证据，本院再审要求其在一定期限内补充提供，但腾龙公司仍未提供。腾龙公司既未证明已为张某安排了“力所能及”的工作，也未证明已安排张某进行了物料管理相关岗前培训。因此，不能认定张某“不能从事由用人单位另行安排的工作”，也不能认定张某“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。

注释：

[1] 王桦宇：劳动合同法实务操作与案例精解（增订7版），中国法制出版社，2017-09，第二章。

[2] 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”

作者：北京市隆安（深圳）律师事务所律师王琼花